钟惠华

（２０００年５月２５日）　

一、正确适用法律的重要性、复杂性和适用规则　

所谓仲裁适用法律，是指仲裁机构按照法定职权和法定程序把法律规范应用于具体案件，作出裁决，并以裁决书（或者按调解达成的协议制作调解书）的法律文件形式宣告一定法律关系的产生、改变或废止的活动。简单地说，所谓仲裁适用法律，是指将法律的有关规定应用于仲裁案件的某具体情况。
　　　　

仲裁法第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”按照此规定，仲裁工作的基本准则和要求是：
　　

1、要以事实为根据，做到事实清楚，证据充分、确实，不要出现仲裁裁决事实不清，或者是认定事实的主要证据不足，或者是裁决所根据的证据是伪造的，或者是当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情形；
　　

2、仲裁要符合法律规定，正确适用法律，不要出现违反法定程序和适用法律错误；
　　

3、遵循公平合理原则，对当事人各方必须公平对待，在程序进行中的各个阶段应予每一方以陈述其案情的充分机会，当事人一方提交仲裁庭的一切文件或资料应同时送给对方，仲裁要公平合理，不要出现有显失公平的情形。
　　

上述三点都是互相联系的，正确地认定事实和公平合理地解决纠纷与正确适用法律是分不开的。正确适用法律，是依照仲裁法公正、及时地仲裁经济纠纷的内在要求。适用法律错误的，在对仲裁裁决申请执行时，还可以被人民法院裁定不予执行。

适用法律问题，又是涉及面广而且复杂的问题。其所以复杂，一是由于案件本身的复杂性和多样性；二是由于法律方面银行立法方面的复杂性。

适用法律，大致有如下几种情形：

一种是法律有直接的具体的规定的。有的案件中的某具体问题法律虽有规定，但适用该法律规定对该问题作认定时，仍会有不同的甚至是相反的理解和应用。例如，对有限责任公司股东转让其出资即股权转让，公司法第三十五条、第三十八条（十）项、第三十六条作了明确规定。按公司法规定的精神，按照上述规定办理后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，该转让即为成立和生效。公司法并未规定有限责任公司的股权转让要经公司登记机关登记才成立的生效。而且，从法理上说，在股东名册上记载股权转让后的受让股东、受让的出资额，已经符合公示原则。但有的意见认为，股权转让要经工商行政管理机关登记才成立的生效，据说有的基层法院也是这样认定的。从公司向公司登记机关进行变更登记的事项来看，有两种情形：一种是作为变更成立要件，登记后变更才成立的，如公司经营范围的变更，公司法第十一条第三款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”；另一种是变更成立后才向公司登记机关登记的，如公司因其股东的股权转让而使股东成员或者股东出资比例关系发生变动的，应当自股东发生变动之日起３０日内申请变更登记（见公司登记管理条例第三十一条）。从登记的法律后果来看，前一种，如经营范围的变更，未经登记，其变更未成立（见公司法第十一条第三款）；后一种，如公司因其股东股权转让发生股东变动后，未向公司登记机关办理变更登记的，“由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以１万元以上１０万元以下的罚款。”（见公司登记管理条例第六十三条）这是行政机关对公司进行的行政处罚，不影响股权转让的效力和因转让而发生的股东变动。

适用法律的另一种情形是，法律在其本法未直接作出规定，或者未能完全规定，而对适用其他法律作了规定的。如：仲裁法第七十四条规定：法律对仲裁时效有规定的。如：仲裁法第七十四条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定，法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”这是在法律对仲裁时效没有规定的情况下如何适用法律的规定。又如，合同法第一百二十三条还规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”这是对合同法以外的对合同另有规定的其他法律的适用的规定。合同法第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这是对无名合同的法律适用的规定。又如，担保法规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”这也是法律对某具体情况未作规定，将某法律的有关规定应用于该具体情况的规定。

再一种是法律只作了原则的规定，而未有具体规定的。如证据问题，仲裁法只原则地规定当事人应当对自己的主张提供证据，证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。而对当事人的举证责任和举证不能的法律后果，以及对证据的审核等都未有具体规定。还有，如对仲裁当事人的规定也如此。因此，在仲裁中对民事诉讼法以及有关司法解释，哪些可以适用于仲裁，哪些因仲裁与诉讼的不同的特点而不能适用于仲裁，要很好地研究。

还有一种情况，是某些行政规章与法律规定的精神不一致，如法律只规定要登记备案，而有的规章则进而规定，未经登记备案不受法律保护。像这类情形，属于立法方面的复杂性给适用法律带来的复杂性。

立法机关在关于立法法草案的说明中指出，现在，各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多，执行中提出的许多问题，需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。

立法法对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用问题作了具体规定，确定了适用规则。适用规则的基本原则是：第一，上位法的效力高于下位法。第二，同位法中特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。第三，同位法中新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第四，不溯及既往的原则，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。认真学习、贯彻立法法中的有关规定，对在仲裁工作中正确适用法律，有十分重要的意义。　

二、关于仲裁协议问题　

仲裁协议虽然实质上也是一种合同，但它是由仲裁法规定其性质、作用、形式和内容，并且是其效力不受合同的变更、解除、终止或者无效的影响的独立存在的一种特殊性质的合同。

仲裁法第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

上述规定，规定了仲裁协议的形式和内容，未对仲裁协议作概括的定义，在形式上虽规定了书面方式，但对什么是书面方式，什么是合同中的仲裁条款外的其他书面方式，没有作出具体的规定。

联合国《国际商事仲裁示范法》对仲裁协议的定义和形式，作了比较具体的规定。联合国《国际商事仲裁示范法》第７条规定：“仲裁协议的定义和形式（１）仲裁协议是指当事各方同意将在他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可以发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。（２）仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”

《国际商事合同通则》对书面作了这样的定义：“书”系指能记载所传递的信息并可能有形的方式复制出的任何通讯方式。（商事合同通则第１.10条）

我国的合同法采用列举与定义相结合，对书面形式作了更明确、更准确的定义，合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”合同法规定的除书面形式和口头形式外的其他形式，一般是指推定形式，是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立。例如，租赁房屋合同期满，双方未提出退房，承租人继续交租，出租人继续接受租金，双方虽然没有用书面形式或者口头形式继续订立合同，而根据双方上述行为可推定其租赁合同继续有效。但是，仲裁协议是法律规定采用书面形式，所以，既不能采用口头形式，也不能采用其他的如上述的推定形式。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。举个例来说，申请人在仲裁申请书中附上他曾给被申请人发过的一封书信，该信提出将他们之间的财产权益纠纷提交广州仲裁委员会仲裁，请对方１０天内答复，如不答复视为同意，后未见被申请人答复，因此，申请人认为该仲裁协议已成立。被申请人承认收到该书信但不认为已达成该仲裁协议，因为“承诺应当以通知的方式作出”，没有答复，应视为不同意提交仲裁。被申请人提出的对仲裁协议的上述异议有理，仲裁庭应认定仲裁协议未成立，当事人之间无仲裁协议。但是，如果被申请人在答辩中不否认，直到开庭前也不对仲裁协议提出异议，则应认定他们之间有仲裁协议。

仲裁法第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”这种待补充的仲裁协议的情形常会遇到。如：仲裁协议有的没有写仲裁事项，有的仲裁协议虽写了仲裁事项但与请求仲裁的事项不相符合；有的没有写仲裁机构，有的只写“提交仲裁机构仲裁”，没有明确写明“提交广州仲裁委员会仲裁”。这些情形的仲裁协议，都属于待补充的仲裁协议。
在受理时发现上述待补充的仲裁协议情形的，要通知双方当事人提交补充协议；如果案件受理后，仲裁员才发现有上述情形，在开庭审理开始前，应就上述应补充的事项征询申请人和被申请人，如双方都同意补充，应做成笔录，由双方当事人和仲裁员签字。这种经双方当事人和仲裁员签字的对仲裁协议进行补充的笔录，也应属于仲裁法第十六条中规定的合同中的仲裁条款形式外的“其他书面方式”的仲裁协议。有的国家的仲裁法具体规定可以采用这种方式确认仲裁协议。如１９８０年５月１８日发布的法兰西共和国仲裁法令第九条规定：“仲裁协议以书面确认之，可在仲裁员与当事人签字的笔录中确认。”如果双方或一方表示不同意，还是不能进行仲裁。

制定仲裁法时，立法机关在对仲裁法草案的说明中曾指出：“自愿是仲裁制度的一个基本原则。实行或裁或审制度，当事人选择仲裁的，实际上就放弃了向法院诉讼的权利，不能再向法院起诉，如果不采取双方协议仲裁的原则，必然会侵犯另一方当事人的诉讼权利。”所以，有仲裁协议是仲裁受理的第一个条件。仲裁如果没有仲裁协议，或者是仲裁事项不属于仲裁协议的范围，依照仲裁法规定，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，或者在执行阶段，经人民法院裁定不予执行。
仲裁法第十九条第一款还规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”　

三、关于仲裁当事人问题　

在仲裁工作中常遇到有关仲裁当事人是否适格，即通称的仲裁主体是否适格的争议。

仲裁当事人与仲裁协议当事人必须一致。仲裁当事人是事适格，要看仲裁当事人即申请人和被申请人，是否是仲裁协议的当事人。如果申请人提交的仲裁申请书中的申请人和被申请人与仲裁协议的当事人不符合，则不能受理。

还有仲裁当事人与仲裁协议当事人一致，但与其请求事项的合同当事人不一致的情形。虽然申请人和被申请人签订有单独的仲裁协议，协议约定将某合同纠纷提请仲裁，但仲裁协议当事人中的一方不是该合同的当事人。在这种情形下，由于仲裁当事人与仲裁协议的当事人是一致的，所以，可以受理仲裁；至于对其中一方不是该合同的当事人的问题，则要看该合同有无约定或者法律有无规定第三人可以主张该合同的权利或者履行该合同的义务。如有，则按合同的约定和法律的规定处理；如没有，按具体情形可在裁决中驳回其仲裁请求。

合同具有相对性，即合同在当事人之间产生法律效力。除法律另有规定或者合同另有约定的外，合同双方当事人以外的第三人对当事人之间订立的合同，不享有债权，也不承担债务和责任。合同法规定了合同相对性原则，完善了违约责任的相对性制度，即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。（见合同法第六十四条、六十五条、一百二十一条规定）

还有，不是订有仲裁条款的合同当事人，也没有单独的仲裁协议，但他是法律规定的对当事人之间订立的合同享有债权或者承担债务的人，即不是合同约定而是法律规定受该合同直接约束的人（如合同法第四百零二条、四百零三条规定的委托人），或者是法律规定可以行使代位权的债权人（如合同法第七十三条规定的行使代位权的债权人），可否作为仲裁当事人？我认为，如上所述，自愿是仲裁制度的一个基本原则，当事人是否选择仲裁方式，应当尊重当事人的自愿选择，仲裁协议的相对性应当比一般合同的相对性更加强调。就是说，仲裁协议当事人以外的人参加仲裁，应当经其本人及其他当事人同意。

仲裁中能不能有像民事诉讼法第五十六条规定的那样的第三人？我国仲裁法没有仲裁第三人的规定。据有关书籍介绍，除少数的如荷兰民事诉讼法典规定了仲裁中的第三人外，绝大多数国家的仲裁法都没作规定（参阅司法部法学教材编辑部编审的《仲裁法学》修订本第１０４页）。既然自愿是仲裁制度的一个基本原则，我国仲裁法也没有规定仲裁中的第三人，因此，仲裁庭无权追加第三人或者接受第三人参加仲裁程序的请求。

还有一种情形是，按照合同法第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。这样，由于合同的转让导致了合同主体的变化，第三人代替了原合同一方当事人而成为合同当事人（指全部转让的情形），或者是第三人加入到合同关系之中而成为合同当事人（指部分转让的情形）。如果原合同有仲裁条款，这种第三人即受让人能否成为仲裁当事人？该受让人要成为仲裁当事人，要符合两个条件：一是让与人履行了通知义务。按合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。二是让与人即债权人对债务人的通知，采用了书面形式，并且经过合理的时间，债务人没有提出异议。这种情形的受让人已经是该订有仲裁条款的合同的当事人，因而是仲裁当事人而不是仲裁中的第三人。　

四、举证责任和证据审核问题　

所谓当事人的举证责任，是指当事人各方对自己的主张所依据的事实应当提供证据加以证明，并在该事实无法证实时承担举证不能的后果，即承担其主张不被支持的不利的法律后果。

民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

仲裁法第四十三条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。”

仲裁法虽然用的是“应当”而没用“有责任”，但意思是一致的，在仲裁中当事人同样负有举证责任。

１９７６年４月２８日联合国国际贸易法委员会通过、同年１２月１５日联合国第三十一次大会正式通过、推荐给各国采用的、适用范围很广的《联合国国际贸易法仲裁委员会规则》第二十四条规定：“一、当事人各方对其申诉或答辩所依据的事实应负举证之责。二、仲裁庭倘认为适当，得要求一方当事人在法庭规定的限期内将其意图提出支持申诉书或答辩书内所陈述的争议事实的有关文件摘要或其他证据提交该庭和另一方当事人。三、在仲裁程序进行中的任何时期，仲裁庭得要求当事人在该庭规定的限期内提供书证、物证或其他证据。”

最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定，当事人对自己的主张，只有本人的陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。

其次，关于举证责任的免除或称为举证责任的例外的问题。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”规定：“下列事实，当事人无需举证：

（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的；

（２）众所周知的事实和自然规律及定理；

（３）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；

（４）已为人民法院发生法律效力的裁决所确定的事实；

（５）已为有效公证书所证明的事实；”

上述第（１）种，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证。有的法律如台湾地区的民事诉讼法除规定这种“自认”作为举证责任的例外之外，还规定“视同自认”的情况。即一方当事人对于另一方当事人主张之事实，在言词辩论时不争执者，视同自认。但因他项陈述可认为争执者，不在此限。中华人民共和国民事诉讼法和司法解释没有这种在言词辩论时不争执者“视同自认”的规定。若仅仅是在言词　辩论时不争执而没有明确表示承认的，还不能属于举证责任的免除。

上述的“承认”、“自认”，指的是诉讼上的承认，而不是诉讼外的承认。有的国家法律明确规定为“审判上的自认”，如德意志联邦共和国民事诉讼法第二百八十八条规定：“［审判上的自认］（一）当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成记录时，无需再要证据。”诉讼外的承认，不是当事人向法院的陈述，没有诉讼上的后果。

上述民事诉讼关于当事人举证责任的一般原则，也是可以适用于仲裁的。

仲裁法第四十三条第二款还规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”

仲裁庭有必要自行收集的证据，主要是：当事人及其代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的。

仲裁庭自行收集的证据，同样要在开庭时向当事人出示，当事人可以质证。

上述证据经仲裁庭调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

对当事人提供的证据和仲裁庭自行收集的证据，都要经过认真审核，查明证据客观真实，与本案有关联性，才能采纳作为定案的根据。

关于证据的审核和认定，民诉法第六十三条第二款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”民诉法第六十五条第二款规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”民诉法第七十一条第一款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”

根据仲裁实践，还要提起注意的是，在一般情形下，一方当事人对另一方当事人陈述，明确表示承认的，当事人无需举证。但是，如果对该事实的确认关系社会公共利益或者涉及第三人的利益的，则当事人对该事实还须举证，必须时仲裁庭还须查证，进行调查核实证据，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。　

五、对法律施行前的行为的适用法律问题　

立法法第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这是适用法律的一条重要原则的规定。

法律的溯及力问题，是法律适用中一个重要而复杂的问题。所谓法律的溯及力，是指新的法律公布后，新的法律对其施行以前所发生的事件的行为是否有效的问题。如果法律规定该法律施行以前的事件的行为不适用该法，称为不溯及既往；如果法律规定该法律施行以前的事件和行为适用该法，称为溯及既往。现代各国的立法，大都采用：对新的法律施行以后的事件和行为，适用新的法律（从新）；而对新的法律施行以前的事件和行为，适用当时的法律（从旧）而不适用新的法律，即法律一般没有溯及力，但是，新的法律中比之旧法更加有利于行为人的特别规定，则适用新的法律，即在此情形下法律有溯及力（从轻或从优），作为对不溯及既往原则的例外和补充，即法学上通称的“从旧兼从轻（或从优）”的原则。例如，《中华人民共和国刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当事的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”刑法的这种规定就是采用了上述的原则。立法法第八十四条的规定，同这个原则也是一致的。

立法法第八十四条关于法律不溯及既往但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外的规定，不仅对适用刑事法律，而且对适用民事法律和其他法律，都是适用的。
举

个例来说，关于国家机关担任保证人的问题，最高人民法院公报１９８８年６月２０日公布的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）中规定：“国家机关不能担任保证人。”１９９５年１０月１日起施行的《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”对担保法施行前的国家机关担任保证人的行为，在适用法律的溯及力问题上，有如下情形：（１）在１９８８年６月２０日以前的，即在上述司法解释和担保法施行前的，按照法律不溯及既往的原则，不能根据上述规定确认其担保行为无效。（２）在１９８８年６月２０日以后，在担保法施行以前的，国家机关为保证人其担保一般的应认定为无效（因有上述关于民法通则司法解释的规定），但是，若该担保是属于国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的特殊情形的，即使是在担保法施行前的，应可以适用担保法中的上述特别规定，认定其担保行为有效（即担保法的上述特别规定有溯及力）。就是说，法律原则上一般不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定则可溯及既往。

１９９９年１２月１日最高人民法院审判委员会通过自１９９９年１２月２９日起施行的“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释”（以下简称适用合同法司法解释），其中对合同法实施前成立的合同的法律适用问题作了如下规定：

“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”（适用合同法司法解释第一条）

“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”（适用合同法司法解释第二条）

“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”（适用合同法司法解释第三条）

上述情形在仲裁中是常会遇到的，上述适用合同法司法解释的法律适用原则，应同样可以适用于仲裁。

六、确认合同效力问题

仲裁法第十条第二款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”
　　

仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力问题。首先要审查合同是否已成立，是否已生效，合同是有效，还是无效。因为有效合同和无效合同的性质是根本不同的，其处理原则和法律后果也是根本不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。
　　

关于合同生效，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。　
　　

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
　　

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对这问题，最高人民法院上述适用合同法司法解释第九条作了如下的解释性规定：

“依照合同法第四十四第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响，作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。这解释规定是正确的。解释草稿原没有作区分，规定为“未办理批准、登记等手续不影响合同的有效性”。在征求意见座谈会上，我们曾提出，这个问题，关系重大，涉及面广，应认真研究，批准与登记等手续应有所区别。过去在立法的表述上，在规定应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如中外合作经营企业法第七条规定对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准。第十条规定合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在过去是没有疑义的，因为过去《涉外经济合同法》规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对房屋租赁合同未向房产管理部门登记备案，应认定不影响合同的效力，而不应认定其合同未生效或者无效。

在合同纠纷仲裁中，要注意将不动产物权变动经登记生效，与该不动产转让合同成立和生效区分开来。在法学上称为物权变动与其原因行为的区分原则。以物权变动为目的的原因行为，如房地产转让合同，属于债权法律关系的范畴，其成立与生效适用合同法的规定。转让合同成立和生效，与物权变动本身是两个法律事实。合同作为债权关系具有相对性，而物权则具有绝对性和排他性（排除任何第三人的干涉）。所以，物权的变动，必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示并进而决定物权变动的效力，法学上称为物权公示原则。不动产物权的公示方式为不动产登记。因此，不动产物权变动只能在登记时生效。未登记的法律效果是不发生物权变动，但不能因未登记而认定其转让合同未生效。下面举个案例。最高人民法院１９９３年１０月３０日判决的湖南省总工会诉长沙市卫生防疫站房地产转让合同纠纷案，双方当事人签订的转让协议约定，该协议经双方签字盖章经国土局鉴证，办理了房地产过户手续后生效。庭审中，长沙市卫生防疫站提出合同约定办理了房地产过户手续后才生效，现双方并未办过户手续，主张合同尚未生效。湖南省高级人民法院在一审时对这主张不予支持，最高人民法院认为是正确的。最高人民法院对案例评析中指出，该协议约定办理了房地产过户手续后生效，这种约定，实质上是将转让协议生效的时间与转让的房地产产权转移的时间相混淆。因为，按照该协议的约定，协议经双方签字盖章并经国土局鉴证后，双方就必须开始履行协议中约定的义务，而房地产过户手续何时才能办理则是不确定的，双方并不能因还未办理房地产过户手续而拒不履行其义务。也就是说，只有转让协议生效，当事人的义务才能开始，并受协议的约束。所以，根据协议的内容，应当认定该协议经双方签字盖章并经国土局鉴证后即生效，而不是须经办理房地产过户手续后才生效。

合同法对合同无效的规定，比过去规定得更明确、具体。过去的规定是“违反法律和行政法规的合同”无效，合同法更加明确、具体地规定为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律法规设强制性规定；只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

要注意的是，合同法规定的违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是指法律和行政法规的强制性规定，而不是指地方性法规和行政规章的规定（见合同法第五十二条第五项规定）。因此，在合同法实施以后，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不, 得以地方性法规和行政规章为依据。（见适用合同法司法解释第四条）这是指确认合同无效的适用法律问题。

还要注意的一个问题是，由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，法院和仲裁机构可以主动审查，确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同，可请求变更或者撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，法院或者仲裁机构才可变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

七、违约责任的认定和公平原则的适用
　　

合同法对违约的基本形态、违约责任的归责原则和承担违约责任方式，作了规定。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
　　

违约的基本形态，合同法与民法通则相一致，归纳为两种形态：一是不履行合同义务。不履行合同义务，包括能够履行而不履行，以及不能履行而不履行；二是履行合同义务不符合约定，也称为不适当履行，即虽有履行行为，但履行不符合约定条件。从我国立法和司法实践看，违约形态的这种划分是科学的，它能涵盖所有的违约形态。

违约责任的归责原则，合同法在上述第一百零七条和第一百二十条规定中确立了严格责任原则。这同民法通则第一百一十一条、一百一十三条、涉外经济合同法第十八条和技术合同法第十七条规定的严格责任原则相一致，同时改变了经济合同法第二十九条第一款作的过错责任原则的规定。经济合同法第二十九条第一款的规定是“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如果属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这是典型的过错责任原则的规定。

对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无故意和过失，就是说，违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，除有免责事由外，不管其主观上有无过错均应承担违约责任。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

经济合同法是早在１９８１年改革开放初期制定的，１９９３年虽然作了修正，但没有作大的变动。在经济合同法１９８１年制定之后，１９８５年、１９８６年和１９８７年先后制定的涉外经济合同法、民法通则和技术合同法，在违约责任的归责原则上已经采用了严格责任原则。我国于１９８６年１０月１１日正式核准加入、已有５３个国家为其成员的自１９８８年１月１日起生效的《联合国国际货物销售合同公约》，以及由英美法系和大陆法系两大法系的权威学者共同参与拟订的国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》，也都采用严格责任原则。例如，《国际商事合同通则》第７·４·１条的注释作了很明确的阐释：“本条重申象其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一事实。受害当事人仅仅证明不履行，即他没有得到所承诺的履行就足够了。尤其是没有必要再去证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的。”上述这些都说明，实行严格责任原则是合同法发展的共同趋势。实行严格责任原则，更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心，同时，在处理合同纠纷时，降低举证的困难，方便裁判，提高诉讼和仲裁效率。

有的著作在引述某观点所提出的问题时写道，在我国，法官已经习惯于从过错的有无及其大小的角度分析思考问题，而且在某种程度上接受了过错程度影响赔偿数额的思想；一般民众中对此也已普遍接受。实际上以过错为事由的作法已构成了我国国民法律意识的一部分。该法律意识的培育乃多年积累的结果，并与我国的传统道德观念与习惯相符合。（参见杨立新主编：《中华人民共和国合同法》解释与适用第３９９页）上述情况表明，在适用新的法律时恐怕还有个观念和习惯的转变问题。

此外，还要注意的是，合同法对某些合同违约的特殊情况，采用了过错原则，作为严格责任原则的例外或者补充的规定。如合同法第一百八十九条、一百九十一条、三百零三条、三百二十条、三百七十四条、四百零六条等。例如，合同法第三百七十四条关于保管合同的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”这里只有在保管是无偿的特殊情况下，才采用过错责任原则，因为无偿的保管是只尽义务，未获得相应利益，按照公平原则，只有在其有故意或重大过失的情况下，才承担违约责任，否则，一般不应承担责任。像这类情况，是对严格责任原则的例外和补充性规定。

关于承担违约责任方式，合同法吸收以往三部合同法行之有效的规定，充分借鉴国外的有益经验，规定了包括继续履行、赔偿损失、支付违约金、支付定金、对方单方解除合同和采取补救措施等承担违约责任方式，形成了完善的违约责任方式体系。

在适用法律时，还要注意合同法所确定和体现的违约责任的完全补偿原则。如：合同法第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条中规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，…”其中对损失赔偿额“包括合同履行后可以获得的利益”的规定，是同我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》第７４条规定的“包括利润在内的损失额相等”的规定相一致的，这也是我国合同法首次明确规定损失赔偿应包括可期待利益的损失。又如：合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”值得注意的是，这与涉外经济合同法第二十条第二款规定的“约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”相比较，是有些区别，或者说是更加明确。因为涉外经济合同法把“过分高于或者低于”合同在一起表述，前面有“过分”的定语，可以理解为过分高于、过分低于；另外，把“适当减少或者增加”也合在一起表述，也可以理解为“适当减少”、“适当增加”。现在合同法把高于和低于两者分开表述，与高于造成损失的规定不同，在“低于”的前面没有加“过分”两字，在“增加”的前面也没有加“适当”两字，就是说，只要是违约金“低于”造成损失而不需过分低于造成损失，即可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，而且是“增加”而不是适当增加。上述规定都体现完全补偿的原则。

其次，在适用法律时，还要注意合同法规定的对损失赔偿额和违约金的合理限制。如：合同法第一百一十三条规定：损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这个规定，也与《国际商事合同通则》相一致，该通则第７·４·１３条（２）规定：“如果约定金额大大超过因不履行其他情况造成的损害，则可以将该约定金额减少到一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。”此外，合同第一百一十六条还规定了违约金定金不并用的规则，规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”上述规定都体现了公平原则。

合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”它要求合同当事人之间的权利义务的确定要公平合理，要大体上平衡。这个规定，既是合同当事人订立合同时应遵循的原则，也是法律适用原则。

《国际商事合同通则》第７·４·３条规定“赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，”“凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。”我国的民法通则第五十九条规定对显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。合同法第一百一十四条也规定当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。这也是法律赋予人民法院和仲裁机构的裁量权。仲裁庭作裁量时，对当事人在合同中没有约定并且法律也没有具体规定的事项，就要适用公平原则来裁量。

　八、仲裁时效的法律适用
　

关于仲裁时效问题，仲裁法第七十四条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”这个规定很重要。因为民法通则只规定了诉讼时效，而没有规定仲裁时效，有了这条规定，凡对仲裁时效没有规定的，都适用诉讼时效的规定。

合同法第一百二十九条规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”

合同法规定因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，这与《国际货物买卖合同公约》规定的“时效期限应为四年”是一致的。

因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”就是说，除法律另有规定的外，都普遍适用时效期间为二年的规定。这叫普通诉讼时效或普通仲裁时效，又称为一般诉讼时效或一般仲裁时效。

另外，法律或单行法规作出特别规定只适用于该特殊规定的民事法律关系的诉讼时效或仲裁时效，其时效期间或短或长于二年。这叫特别诉讼时效或特别仲裁时效。如民法通则第一百三十六条规定的几项时效期间为一年的。值得注意的是，其中“延付或者拒付租金的”时效期间为一年，是不包括融资租赁的。按最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定，融资租赁合同当事人请求法院保护其权利的诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，即上述诉讼时效期间为二年的规定。

时效问题是一个很重要的问题。民法上所称的时效，是指一定的事实状态经过一定的期间之后，发生一定法律后果的民事法律制度。传统民法把时效分为取得时效（或称占有时效）和消灭时效（或称诉讼时效）两类。基于占有的事实状态经过一定时期的持续因而取得权利，如善意占有经过法定期间即可取得所有权，称为取得时效（占有时效）；基于权利不行使的事实状态经过一定时期的持续而丧失权利，如债权人对债务人不偿还的债务不请求履行，经过法定期间，债权即不受保护，称为消灭时效（诉讼时效）。

世界各国对于诉讼时效和占有时效的性质的认识不同，立法体例也不同。如《法国民法典》是把取得时效（占有时效）和消灭时效（诉讼时效）统一规定在“时效及占有”一编中，共有６４条。《德国民法典》则把消灭时效（诉讼时效）规定在总则中而把取得时效（占有时效）规定在物权编中。

我国的民事立法和审判实践，是否定占有时效（取得时效）的。如民事诉讼法对认定财产无主案件一节中规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”“判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。”民法通则也只规定诉讼时效，实际否定了占有时效。

此外，资本主义国家的消灭时效（诉讼时效）制度是规定个人与个人间的关系，只间接地影响个人与国家间的关系。消灭时效（诉讼时效）只是由当事人提出主张，“法官不得自动援用时效的方法。”（《法国民法典》第２２２３条）而我国的人民法院或仲裁机构受理案件后，对诉讼时效的问题，应当进行调查。这与资本主义国家不同。

民法通则规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”

根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。

根据仲裁法第七十四条关于法律对仲裁时效没有规定的适用诉讼时效的规定，上述有关诉讼时效的规定都是适用于仲裁时效的。

关于对超过诉讼时效期间提起诉讼或仲裁的案件是否受理的问题，有的阐述说，当事人如果就合同纠纷提起诉讼或仲裁，应在法律规定的一定期限内提出，超过这个期限，法律或者仲裁机构不予受理。这阐述不准确。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第１５３条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”从法理上说，超过诉讼时效期间，权利人丧失的是实休法上的诉权即胜诉权，权利人在程序法上的诉权即起诉权和仲裁请求权不因期间届满而消灭。